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刑罰法規に「副作用」はつきもの

刑罰というのは,社会にとっては「良く効く薬」の様なものです。だれだって,犯罪を犯して自由や財産,その他いろいろなものを失いたくはないですから,ある行為を禁圧するのに,刑罰程効果的なものはありません。

ただ,良く効く薬ほど,副作用は多いものです。極端な話,殺人を犯罪とすることについて異論は無いと思いますが,殺人罪にだって,重大犯罪であるが故の捜査過熱によるえん罪の危険,報道過熱による報道被害の危険はついて回ります。

ただ,刑罰法規に副作用は避けられないということを差し引いても,ダウンロード犯罪化の副作用は看過できないものがあります。

一見して犯罪と思われる行為が容易に成立すること

いろいろな記事で指摘されているところですが,たとえば,偶然閲覧しているページの中に,著作権を侵害する違法コンテンツがあったとします。これを閲覧するということは,ダウンロードすることに他ならないのですから,客観的には違法ダウンロードということになります。

ただ,刑罰法規には,「わざと(故意に)やらなければ犯罪は成立しない」というルールがあります。刑法には,「罪を犯す意思がない行為は、罰しない。(同法38条1項本文)」という定めがあります。

そういうわけで,この場合は犯罪にならないのですが,それは,あくまで「頭の中の事情で犯罪にならない」だけであって,認識一つで犯罪は容易に成立する事になります。

客観的には「犯罪」である以上,捜査の必要性はあるということで,捜索差押や逮捕が認められたりすることも,ないとはいえません。

また,あとは認識一つだけで犯罪が「完成」するわけですから,「たしかに私は認識していました」と,自白させるための取り調べも苛烈になりかねません。

殺人罪も,傷害罪も,どちらもわざとやらなければ,同罪に問われることはありません(傷害致死や過失致死等には該当します。)が,そもそも,わざとでないにしても人を殺したり,ケガさせたりする機会は滅多なことではありません。しかし,違法ダウンロードは,たった一つの違法コンテンツの「紛れ込み」で客観的には成立しますから,一生のうちで,一度も経験しないなんてことがあり得るでしょうか。

本気で取り締まるためには,警察国家を作る必要があること

違法ダウンロードについて立証して刑罰を科すには,通信を傍受するか,関係業者から通信記録の開示を受け,個人のPCを差押え,被疑者を「厳しく」取り調べて故意に行ったという自白が必要になると思われます(もちろん,自白がなくとも立証は可能かも知れませんが,捜査機関はその獲得を目指すことになります。)。

そして,違法ダウンロードは,上記の通り,誰でも「やりかねない」ものですので,(告訴があれば)誰彼かまわずに捜査の対象にせざるを得ません。

そうすると,ところ構わず捜索し,誰彼かまわず逮捕勾留し,自白するまで外に出さない,というところまでしないと,つまり,日本を個人の自由や人権ではなく,法秩序の維持そのものを目的とする「警察国家」にしないと,この法律は維持できない,ということになります。

なお,事前に警告があるだろうとみる向きもありますが,事前に警告してしまっては証拠隠滅のチャンスを与えるようなものですから,自然に考えれば,無警告で捜査の対象になると考えるべきでしょう。

ストリーミング・キャッシュの取り扱いが不明確であること

これらについては,罰則の対象外であるというので,文化庁の見解です。

詳細な法律論は避けますが,根拠にあげている著作権法47条の8が適用されるか微妙なところがあり,「本当に大丈夫か」というとかなり不明確です。

法47条の8は,コンピューターが動作(ただし,著作権を侵害しないこと)するために必要な著作物の複製については,例外的に適法とする,としています。

この問題を簡単に言うと,法律上,コンピュータによる著作物の閲覧・視聴と複製を区別できるかということなのですが,いろいろ解釈の余地があり,犯罪の成否は不明確です。

個人的には,文化庁の解釈が正しいのではないかと考えます。しかし,仮に,この法律で,動画サイトの利用者を処罰する意思がないのであれば,追加した条文にちゃんと明記すべきですし,動画サイトが問題になるのは法律を作る時点から分かっていたわけですから,そういう配慮をせずに条文を作ったことは,無思慮といわれても仕方が無いと思われます。

慎重に運用されるから問題ないという意見に意味は無い

違法ダウンロードの犯罪化については,「そんなに誰彼かまわず捕まえないから問題は無い」「特に悪質な者だけなので問題は無い」「親告罪だから大丈夫」という意見もあるかもしれません。

しかし,そもそも刑罰というのは,国家の権力と個人の人権とが対立する場面です。法律により,形式的・画一的・客観的に国家権力を制限して人権を確保しようとするのが,近代法治国家の発想であり,基本です。

刑罰法規について,「ちゃんとやるから大丈夫」というのであれば,そもそも裁判所も刑法も令状も何も要りません。裁判所がなくても捜査機関が「ちゃんとやる」のであれば,適正に犯罪は裁かれるはずです。現場の捜査官の判断で,たとえば,懲役3年などに処しても,「ちゃんとやる」のであれば,問題は無いでしょう。刑法がなくったって,国家がなにが犯罪になるかの判断を「ちゃんとやる」のであれば問題はないはずです。令状だって,捜査機関がちゃんと判断すれば,そんなものは必要ないはずです。

およそ刑罰法規について,「国家はちゃんと運用するので心配しないで」というのは,あまりに荒唐無稽な理由付けです。

まとめ

知的財産を保護し,コンテンツホルダーの利益を守ることはもちろん重要です。

しかし,この法律には問題も多々あります。

著作権法1条には「文化の発展に寄与することを目的とする」との定めがあります。歴史を顧みる限り,広範な刑罰で国民を威嚇するような国に,まともな「文化の発展」があったためしはありません。

立法に携わった方には,新しい条文を「書く」のも結構ですが,まずは,第1条を読み返して欲しいと思います。

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(平成24年11月10日 弁護士 深澤諭史-なお,免責事項もお読み下さい